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    [內(nèi)容提要] 我國(guó)商業(yè)廣告管理中存在許多重大缺欠，如對(duì)虛假?gòu)V告的界定過(guò)于隨意，對(duì)誤導(dǎo)廣告無(wú)明文規(guī)定，對(duì)違法廣告的懲罰力度小，事前審查面窄，執(zhí)法環(huán)境差，未全面實(shí)行廣告代理制，現(xiàn)行的單個(gè)訴訟制度不利于保護(hù)消費(fèi)者利益，未追究參與違法廣告的明星的法律責(zé)任等，這些缺欠已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中暴露出其嚴(yán)重弊端。本文逐一分析了這些欠缺的形成、危害及其改進(jìn)措施。
    [關(guān)鍵詞] 違法廣告 懲罰力度 事前審查 廣告審查委員會(huì) 廣告代理制 集團(tuán)訴訟 名

（一）法律的缺憾

違法廣告指違反以《廣告法》為核心的法律法規(guī)（見(jiàn)上文）的規(guī)定的廣告行為，包括虛假?gòu)V告、違禁廣告、無(wú)照經(jīng)營(yíng)、超越經(jīng)營(yíng)范圍或國(guó)家許可范圍、廣告經(jīng)營(yíng)中的壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、新聞廣告和誤導(dǎo)廣告。這里只講虛假?gòu)V告和誤導(dǎo)廣告。

虛假?gòu)V告指經(jīng)營(yíng)者利用廣告或其他使公眾知道的方法，對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。構(gòu)成虛假?gòu)V告必須達(dá)到足以引起一般公眾誤解的程度，適度的夸張和美化是允許的，一般公眾總是對(duì)廣告內(nèi)容的相信有所保留。虛假?gòu)V告大致有三種類(lèi)型，即欺詐性虛假?gòu)V告、夸大性虛假?gòu)V告和假冒偽稱(chēng)性虛假?gòu)V告。欺詐性虛假?gòu)V告指以推銷(xiāo)低劣商品或騙取錢(qián)物為目的，虛構(gòu)、編造根本不存在的事實(shí)或歪曲、隱瞞真相�？浯笮蕴摷�?gòu)V告指濫用夸大不實(shí)之詞，對(duì)商品進(jìn)行無(wú)事實(shí)根據(jù)的宣傳，誘使他人高估其商品質(zhì)量、功效等。假冒偽稱(chēng)性廣告指假冒他人注冊(cè)商標(biāo)、名牌商品、企業(yè)名稱(chēng)、科技成果，假借他人名義贊揚(yáng)自己的商品或服務(wù)。[4]

在已經(jīng)查處和未查處的違法廣告中，虛假?gòu)V告歷來(lái)是最大的腫瘤。1998年中消協(xié)受理消費(fèi)者投訴66.7016萬(wàn)件，其中虛假?gòu)V告1.0507萬(wàn)件，占總數(shù)的1.58%；1999年投訴總數(shù)是72.0410萬(wàn)件，其中虛假?gòu)V告投訴1.3932萬(wàn)件，占總數(shù)的1.93%；2000年投訴總數(shù)是70.6496萬(wàn)件，其中虛假?gòu)V告投訴1.4263萬(wàn)件，占總數(shù)的2.02%。 [5] 雖然廣告管理部門(mén)一直將監(jiān)管重點(diǎn)放在虛假?gòu)V告上，但是虛假?gòu)V告仍然成為消費(fèi)者利益的最大威脅。之所以如此，與我國(guó)的法規(guī)對(duì)虛假?gòu)V告的界定過(guò)于寬泛有很大關(guān)系。《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，”第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，”第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處，”這三處只講到廣告應(yīng)該真實(shí)，至于何謂真實(shí)、怎么表達(dá)為真實(shí)、如何判斷廣告真實(shí)與否卻只字未提到。國(guó)家工商總局制定的《關(guān)于認(rèn)定和處理虛假?gòu)V告問(wèn)題的批復(fù)》[工商廣字（1993）第185號(hào)]中規(guī)定：“關(guān)于虛假?gòu)V告的認(rèn)定，一般從兩個(gè)方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)本身是否客觀、真實(shí)；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用的注冊(cè)商標(biāo)，獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)或服務(wù)的提供單位等）是否真實(shí)，凡利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行欺詐，或廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。”這個(gè)規(guī)定沒(méi)有提供一個(gè)精確的判斷廣告內(nèi)容真實(shí)與否的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)于寬泛、主觀，可操作性差，實(shí)際上等于沒(méi)有任何實(shí)踐意義。

而美國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告的概念的厘定非常精確：“只要廣告的表達(dá)由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象，這種錯(cuò)誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，均是虛假?gòu)V告。”這個(gè)定義可以從三個(gè)方面理解：①虛假?gòu)V告的內(nèi)容必須產(chǎn)生誤導(dǎo)消費(fèi)者、使消費(fèi)者認(rèn)知錯(cuò)誤的結(jié)果，而不管廣告是否真正上虛假；②一般合理的消費(fèi)者會(huì)相信廣告內(nèi)容為真，在判斷一般合理的消費(fèi)者時(shí)，應(yīng)該考慮該廣告是否針對(duì)老人、兒童等特定對(duì)象，不同的對(duì)象在合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)上有所不同；③廣告中虛偽的部分應(yīng)屬于廣告向消費(fèi)者表達(dá)的重點(diǎn)，包括質(zhì)量、效能、耐用度以及有關(guān)健康、安全等。 [6] 筆者以為，這里的“一般合理的消費(fèi)者”實(shí)際上指的是英美侵權(quán)法中的“a reasonable man ”，指一個(gè)具有平均思維水平的人的合情合理的看法，以此作為衡量廣告內(nèi)容是否真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，而不能以思維水平低于或高于平均水平的人的看法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)�？梢钥闯鰜�(lái)，美國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告的認(rèn)定執(zhí)行的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，這種立法思想對(duì)于在我國(guó)當(dāng)前價(jià)值觀紊亂、誠(chéng)信缺失、道德滑坡的社會(huì)環(huán)境中治理屢禁不止呈泛濫態(tài)勢(shì)的虛假?gòu)V告而言參考價(jià)值很高。

誤導(dǎo)廣告在歐盟國(guó)家的法律中有精確的定義。歐盟理事會(huì)《關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》規(guī)定：“誤導(dǎo)廣告，是指以任何形式（包括展示）欺騙或可能欺騙受眾或接觸過(guò)廣告的消費(fèi)者，并由于其欺騙性可能會(huì)影響消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為，或因此損害或可能損害其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告。” 誤導(dǎo)廣告主要有三種類(lèi)型：①內(nèi)容真實(shí)的誤導(dǎo)，包括語(yǔ)義誤導(dǎo)，如聲稱(chēng)“買(mǎi)一送一”，但是送的卻是別的價(jià)值非常低的商品；“金龍魚(yú)”食用油的廣告中宣傳1:1:1均衡營(yíng)養(yǎng)概念，卻沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明這個(gè)比例的含義，以至于消費(fèi)者把這個(gè)比例誤解為油內(nèi)含量，可是油的外包裝上卻標(biāo)明油里三種酸的比例是0.27:1:1，而且字體非常小，不易辨認(rèn)，這是典型的語(yǔ)義誤導(dǎo)廣告； [7] 表達(dá)不充分的誤導(dǎo)，如標(biāo)明“本店商品打5折”，實(shí)際僅僅在周日才打5折；科學(xué)知識(shí)的誤導(dǎo)，如某商品標(biāo)明含有“強(qiáng)身因子”，“強(qiáng)身因子”不是一個(gè)科學(xué)概念，這給不具備這方面知識(shí)的消費(fèi)者構(gòu)成了知識(shí)上的誤導(dǎo)；②內(nèi)容虛假的誤導(dǎo)，這類(lèi)廣告實(shí)際就構(gòu)成了虛假?gòu)V告；③以未定論的事實(shí)做引人誤解的宣傳，由于人的認(rèn)知的局限，必然有尚未證明真?zhèn)蔚氖聦?shí)，若在廣告中以這類(lèi)事實(shí)作為賣(mài)點(diǎn)就構(gòu)成誤導(dǎo)。如眾多補(bǔ)鈣產(chǎn)品都面臨的鈣吸收問(wèn)題，學(xué)術(shù)界尚無(wú)定論，若某產(chǎn)品宣稱(chēng)自己的鈣產(chǎn)品比碳酸鈣等傳統(tǒng)鈣吸收效果好，則是誤導(dǎo)。歐盟國(guó)家制定了識(shí)別誤導(dǎo)廣告的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：①以一般消費(fèi)者的判斷力；②整體觀察原則及比較主要部分原則；③異時(shí)異地觀察原則。[8]

我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)誤導(dǎo)廣告沒(méi)做出任何明確的規(guī)定。我國(guó)《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”，第九條“廣告中對(duì)商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)值、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。廣告中表明推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)附帶贈(zèng)送禮品，應(yīng)當(dāng)表明贈(zèng)送的品種和數(shù)量”，第十三條“通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解”，這幾條規(guī)定雖然提到了禁止誤導(dǎo)消費(fèi)者問(wèn)題，但是不夠全面，也未能明確地提出誤導(dǎo)廣告的概念。既然沒(méi)有對(duì)誤導(dǎo)廣告做出明晰的界定，也就不可能規(guī)定誤導(dǎo)廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)了，這讓執(zhí)法人員陷入了“無(wú)法可依”的困境，使大量的誤導(dǎo)廣告得以成為漏網(wǎng)之魚(yú)。

（二）懲罰力度何其小

刑罰相當(dāng)是一項(xiàng)最基本的法律理念和執(zhí)法原則�？墒侵灰�你細(xì)心研讀一下《廣告法》和《刑法》等對(duì)違法廣告的處罰，你就明白了為什么那么多的廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者和廣告主前赴后繼，樂(lè)“違法廣告”和“廣告犯罪”而不疲。《廣告法》規(guī)定，違法廣告行為的法律責(zé)任包括停止發(fā)布、沒(méi)收非法所得、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正以消除影響，還有處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由文件監(jiān)督機(jī)關(guān)處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；偽造、變?cè)旎蛘咿D(zhuǎn)讓廣告審查文件的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得，并處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。《刑法》第二百二十二條：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違法國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。”《廣告法》第十三條、第四十條規(guī)定，新聞廣告除了責(zé)令發(fā)布媒介改正外，處以1000元以上10000元以下罰款。廣告費(fèi)一至五倍的罰款對(duì)于違法廣告的受益人來(lái)說(shuō)，簡(jiǎn)直是“小菜一碟”，而且這筆錢(qián)早就加到成本里了，由消費(fèi)者埋單，“羊毛出在羊身上”。即便是刑法規(guī)定的二年以下的有期徒刑，也難以與成千上萬(wàn)的受害人的財(cái)產(chǎn)與人身?yè)p失劃等號(hào)��！

2002年曝光的“某某靈芝寶”每盒10袋，售價(jià)1590元，一療程3盒4770元，一般要吃3療程需要1.431萬(wàn)元，而該靈芝寶的原料孢子粉的成本價(jià)0.5元/克，何其暴利！而這種產(chǎn)品的違法廣告的罰款與獲得的暴利相比真是毛毛雨，如江西省工商局的幾次罰款才4萬(wàn)元。難怪這種產(chǎn)品自1996年起就在全國(guó)各地的媒介上大做違法廣告，而且屢被查處，甚至被國(guó)家藥品監(jiān)督管理局撤消過(guò)藥品批準(zhǔn)文號(hào)。[9]

一雜志社為一卷煙廠發(fā)布了一則卷煙廣告，收取廣告費(fèi)5000元。對(duì)于這個(gè)違法廣告，當(dāng)?shù)毓ど叹指鶕?jù)《廣告法》給予的處罰是：對(duì)雜志社罰款1萬(wàn)元，卷煙廠罰款5000元。試想，區(qū)區(qū)1萬(wàn)元、5000元對(duì)卷煙廠、雜志社來(lái)說(shuō)有何震懾力？九牛一毛而已！卷煙廠通過(guò)這則廣告獲得的無(wú)形收入豈止5000啊！[10]

國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的2004年第二期違法藥品廣告公告更耐人尋味：出現(xiàn)違法發(fā)布廣告5次以上的有111種藥品，其中，出現(xiàn)次數(shù)在10次以上（含10次）的就有55種，出現(xiàn)20次以上的就有22種，最多者出現(xiàn)94次。 [11]　為什么有那么多的廣告主冒天下之大不韙，屢罰屢犯？還不是因?yàn)檫`法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于違法收益！如果懲罰力度大以至于違法收益為零或負(fù)數(shù)，他們還會(huì)如此“前赴后繼”嗎？相較之下，美國(guó)對(duì)違法廣告的懲罰力度就大得多，罰款最高可達(dá)到上千萬(wàn)美元，而且必須立即執(zhí)行，否則繼續(xù)刊播一次就罰款1萬(wàn)美元。[12]

建議將對(duì)違法廣告參與者的處罰定性為懲罰性而非賠償性法律行為，以提高違法成本。在審理違法廣告訴訟時(shí)，宜適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，因?yàn)椤斗床徽��?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的懲罰力度比《廣告法》大，而且違法廣告本身就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者利用廣告或其他方法對(duì)商品做虛假宣傳，工商行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可根據(jù)情節(jié)處以1萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；廣告的經(jīng)營(yíng)者，在明知或應(yīng)知的情況下，代理設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告的，工商行政部門(mén)應(yīng)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并依法處以罰款。[13] 　　

（三）事先審查范圍小

審查制度是廣告管理的重要內(nèi)容，各國(guó)皆然。廣告審查有事先審查與事后審查兩種。我國(guó)是典型的事后審查，事先審查范圍僅僅局限于特殊商品和服務(wù)的廣告。我國(guó)《廣告法》第三十四條規(guī)定：利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)主管部門(mén)對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。此外，社會(huì)力量辦學(xué)的廣告和營(yíng)業(yè)性演出廣告，也必須經(jīng)由教育行政部門(mén)和文化部門(mén)審查。醫(yī)療廣告、煙草廣告、自費(fèi)出國(guó)留學(xué)中介廣告、因私出境廣告、專(zhuān)利廣告、衛(wèi)星接收設(shè)施廣告發(fā)布前必須經(jīng)有關(guān)行政部門(mén)審查同意，出具有關(guān)證明文件后方可發(fā)布。

事后審查具有很大的滯后性和被動(dòng)性，往往等到違法廣告的危害已經(jīng)顯現(xiàn)并且要等到受害消費(fèi)者舉報(bào)才進(jìn)行，實(shí)際上是馬后炮，其效力甚微；再說(shuō)，即便事后審查出了違法廣告的存在，正如上文所言，廣告費(fèi)的一至五倍的罰款早就被計(jì)算到商品或服務(wù)的價(jià)格中了，羊毛出在羊身上，實(shí)際上由消費(fèi)者買(mǎi)單，違法廣告的經(jīng)營(yíng)者發(fā)布者照樣坐收漁利，笑瞇瞇地邊數(shù)錢(qián)，邊琢磨著易地再“打一炮”。而事先審查則能從根本上將違法廣告消滅于襁褓之中，真正保護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)廣告業(yè)和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

我們?cè)谶M(jìn)行廣告審查時(shí)，只考慮到特殊商品和服務(wù)，而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到電視、廣播、報(bào)紙、雜志和網(wǎng)絡(luò)這些廣告媒介在發(fā)布違法廣告方面起的巨大的負(fù)作用，因而沒(méi)有制定針對(duì)特定媒介如電視、報(bào)紙、雜志與廣播的發(fā)布前審查制度。

法國(guó)是典型的事先審查，所有的廣告都要事先審查，否則不得在任何媒介上發(fā)布。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也對(duì)電視廣告實(shí)行事先審查。澳大利亞對(duì)不同的廣告媒介、不同內(nèi)容的廣告建立不同層次的事先審查；對(duì)所有的電視廣告都實(shí)行事先審查，具體程序是：先由廣告公司、廣告主提出審查申請(qǐng)，填寫(xiě)申請(qǐng)表，并提交含有音像創(chuàng)作情況的電視廣告腳本和完整的配樂(lè)報(bào)告；如果是醫(yī)藥產(chǎn)品，還必須附帶衛(wèi)生部批準(zhǔn)蓋章的廣告腳本；審查合格后，廣告處發(fā)出許可證，否則不能播出。[14] 新加坡對(duì)電視、廣播廣告和藥品廣告也實(shí)行事先審查。

我國(guó)目前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，法制不健全，人們的法制觀念不強(qiáng)，道德滑坡，信仰缺失，價(jià)值觀紊亂。這種社會(huì)環(huán)境中，若不擴(kuò)大廣告的事先審查范圍則很難從根本上控制違法廣告的泛濫。實(shí)踐證明，《廣告法》第三十四條（見(jiàn)上文）有個(gè)局限，一是出于對(duì)人和動(dòng)物生命的保護(hù)，播前審查僅僅局限于藥品、農(nóng)藥、獸藥和醫(yī)療器械；二是只由工商部門(mén)單獨(dú)執(zhí)行播前審查。規(guī)定與人和動(dòng)物的生命相關(guān)的商品廣告必須實(shí)行播前審查，反映了立法者對(duì)生命的珍視，這是一種進(jìn)步。但是，法律不僅僅要保護(hù)生命安全，還有保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。因?yàn)楹芏噙`法廣告給消費(fèi)者帶來(lái)了巨大的財(cái)產(chǎn)損失。因此，應(yīng)該將商業(yè)廣告的事先審查范圍由藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥和獸藥等推廣至全部商品和服務(wù)。我們宜借鑒外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，除了繼續(xù)對(duì)藥品、獸藥、農(nóng)藥和醫(yī)療器械等廣告做認(rèn)真地事先審查外，先對(duì)電視、報(bào)紙、廣播和網(wǎng)絡(luò)廣告做事先審查，畢竟人們接觸這四種媒介的時(shí)間最多，這四種媒介廣告對(duì)消費(fèi)者的影響最大；在積累了一定經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，再逐步擴(kuò)大事先審查范圍直至對(duì)所有廣告（分類(lèi)廣告除外）進(jìn)行事先審查。我國(guó)早在1993年就制定了廣告事先審查的規(guī)定，但后來(lái)不了了之。 [15] 這并不是對(duì)言論自由的妨礙。首先，我們這里講的事先審查針對(duì)的是商業(yè)廣告，而言論自由主要指公民的政治性、學(xué)術(shù)性言論自由，而并非經(jīng)營(yíng)、發(fā)布商業(yè)廣告的自由，更不是經(jīng)營(yíng)、發(fā)布違法商業(yè)廣告的自由；其次，兩權(quán)相害取其輕，廣告的事先審查的目的是保護(hù)消費(fèi)者利益免受違法廣告的侵害，這也是保護(hù)一種公共利益。相較之下，違法廣告的參與者的個(gè)體利益就應(yīng)該讓位于眾多消費(fèi)者的公共利益。

（四）行政級(jí)別成為工商部門(mén)越不過(guò)的坎

報(bào)紙、雜志、廣播、電視和網(wǎng)絡(luò)是最主要的廣告媒介，也是違法廣告的叢生地。在我國(guó)，廣告的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)是縣以上工商行政部門(mén)，廣告行政審查機(jī)關(guān)包括衛(wèi)生行政部門(mén)、食品藥品監(jiān)督部門(mén)、農(nóng)業(yè)行政部門(mén)、畜牧業(yè)行政部門(mén)和教育行政部門(mén)。報(bào)紙、雜志、廣播和電視等的頂頭上司有兩個(gè)，即新聞出版部門(mén)、廣電局分別管理報(bào)紙、雜志與廣播電視的業(yè)務(wù)，黨委宣傳部門(mén)管理輿論導(dǎo)向�，F(xiàn)在的電臺(tái)與電視臺(tái)都組建成廣電集團(tuán)或者總臺(tái)，報(bào)社、雜志社組建成報(bào)業(yè)集團(tuán)、期刊集團(tuán)。各級(jí)廣電集團(tuán)（總臺(tái)）、報(bào)業(yè)集團(tuán)與期刊集團(tuán)的行政級(jí)別與當(dāng)?shù)毓ど叹制降取＠�如，無(wú)錫廣電局與廣電集團(tuán)是“兩塊牌子，兩種性質(zhì)，一套班子”，局領(lǐng)導(dǎo)既是臺(tái)領(lǐng)導(dǎo)，又是集團(tuán)董事會(huì)成員；湖南廣電集團(tuán)與湖南省廣電局合署辦公，湖南省廣電局局長(zhǎng)兼任廣電集團(tuán)董事長(zhǎng)。各級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)的一把手就是同級(jí)黨委宣傳部的副部長(zhǎng)，如新華日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)的董事長(zhǎng)就是江蘇省委宣傳部副部長(zhǎng)。從行政級(jí)別上看，新華日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)的董事長(zhǎng)、江蘇廣播電視總臺(tái)的臺(tái)長(zhǎng)的行政級(jí)別與江蘇省工商局、教育廳、農(nóng)林廳、衛(wèi)生廳等廣告監(jiān)督、審查部門(mén)的一把手平起平坐。盡管省以下工商部門(mén)實(shí)行垂直管理，但是畢竟落戶(hù)在當(dāng)?shù)�，你能與當(dāng)?shù)卣�府完全脫離干系嗎？！因此，行政級(jí)別讓廣告管理部門(mén)很是尷尬，他們對(duì)違法廣告的執(zhí)法力度也常常受到干擾。正如南京市工商局工作人員坦言：“今天罰到媒體頭上，明天媒體的老總就會(huì)過(guò)來(lái)說(shuō)情，希望少罰一點(diǎn)甚至不罰�，F(xiàn)在媒體集團(tuán)的老總比我們局長(zhǎng)的行政級(jí)別還要高呢，不給他們面子行嗎？” [16]

解決這種尷尬有三個(gè)辦法。①提高工商行政部門(mén)、教育行政部門(mén)、衛(wèi)生行政部門(mén)、食品藥品行政部門(mén)、農(nóng)業(yè)行政部門(mén)、畜牧業(yè)行政部門(mén)的行政級(jí)別；②取消報(bào)社、雜志社、電臺(tái)和電視臺(tái)的行政級(jí)別，將這些媒介徹底改制成企業(yè)，以企業(yè)法人的身份登記；③成立一個(gè)獨(dú)立于具體的部門(mén)之外的廣告審查委員會(huì)。第一種辦法必將增加財(cái)政負(fù)擔(dān)，不利于建立合理的行政體系，不可行。至于把媒介改制成企業(yè)，目前除了各級(jí)黨委機(jī)關(guān)報(bào)機(jī)關(guān)刊外，其他的報(bào)刊和電臺(tái)電視臺(tái)都必將由“事業(yè)性質(zhì)、企業(yè)管理”改制為企業(yè)，終將成為企業(yè)法人；但是要取消這些媒介負(fù)責(zé)人的行政級(jí)別在官本位思想嚴(yán)重的中國(guó)似乎還不可能。另外，很多大大小小的報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)都被整合到以各級(jí)黨委機(jī)關(guān)報(bào)機(jī)關(guān)刊為核心的報(bào)業(yè)集團(tuán)、期刊集團(tuán)和廣電集團(tuán)（總臺(tái)）中，這些“子民”的廣告費(fèi)是機(jī)關(guān)報(bào)機(jī)關(guān)刊和光電集團(tuán)（總臺(tái)）的重要收入來(lái)源，試想，若這個(gè)收入來(lái)源受到工商部門(mén)等廣告監(jiān)管、審查機(jī)關(guān)的威脅，這些單位的頭頭們會(huì)坐視不管嗎？！

因此，惟有成立一個(gè)獨(dú)立于具體部門(mén)的廣告審查委員會(huì)才能避免上述尷尬。西方一些國(guó)家已經(jīng)先行一步，并且很成功。英國(guó)的廣告主要由廣告標(biāo)準(zhǔn)局管理，局長(zhǎng)是獨(dú)立于廣告界的人士，他有權(quán)指定12人組成廣告標(biāo)準(zhǔn)局理事會(huì)。12人中的半數(shù)來(lái)自廣告界之外，與廣告界毫無(wú)關(guān)系。這樣就保證了執(zhí)法的客觀性。澳大利亞廣告標(biāo)準(zhǔn)局類(lèi)似于英國(guó)，由11名成員組成，主席由前國(guó)家調(diào)解和仲裁委員會(huì)主席擔(dān)任，5名委員來(lái)自非廣告界，另5名是廣告界代表，保證了廣告標(biāo)準(zhǔn)局相對(duì)獨(dú)立于廣告界。 [17]

1993年起我國(guó)也開(kāi)始了這種試點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的設(shè)想是以工商局為主體設(shè)立廣告審查委員會(huì)，這樣的機(jī)構(gòu)的執(zhí)法自由仍然受到很大牽制，因而最終夭折了。 [18] 我國(guó)宜按照合適的比例從廣告經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、企業(yè)、工商行政部門(mén)、教育行政部門(mén)、立法部門(mén)、衛(wèi)生行政部門(mén)、藥品食品行政部門(mén)、農(nóng)業(yè)行政部門(mén)、畜牧業(yè)行政部門(mén)、新聞媒介、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、公民代表等抽取一定人員組成一個(gè)廣告審查委員會(huì)。這樣的委員會(huì)有三個(gè)優(yōu)點(diǎn)：①超脫于具體的行業(yè)和部門(mén)，免受某個(gè)行業(yè)和某個(gè)部門(mén)的干擾，具有更廣泛的代表性，其做出的裁決必然更具約束力；②能夠改變目前廣告的多頭管理，互相牽制的局面，提高執(zhí)法效果和效率；③廣告業(yè)競(jìng)爭(zhēng)非常激烈，又沒(méi)有完全實(shí)行代理制，面對(duì)廣告主手中的白花花的誘人的銀元，廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者必然放棄職業(yè)道德，疏于履行審查之義務(wù)。1994年，華澳野生動(dòng)物研究所開(kāi)發(fā)部在南京一家報(bào)紙做了大量廣告，騙取了大量的錢(qián)財(cái)后卷款而逃，使眾多消費(fèi)者受害。事后南京市工商局在調(diào)查這起違法廣告時(shí)，發(fā)現(xiàn)在廣告主不能提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效復(fù)印件和有關(guān)材料的情況下，這家報(bào)社的廣告部負(fù)責(zé)人礙于“內(nèi)部熟人”的面子只好“睜眼瞎”。 [19]

另外，按規(guī)定作為廣告發(fā)布者的媒介要有專(zhuān)職廣告審查員，其職責(zé)是依法審查本單位設(shè)計(jì)制作代理發(fā)布的廣告，簽署書(shū)面意見(jiàn)；管理本單位廣告檔案；向本單位領(lǐng)導(dǎo)提出改進(jìn)廣告審查工作的意見(jiàn)和建議。審查員的審查內(nèi)容有：廣告設(shè)計(jì)定稿、廣告創(chuàng)意稿、制作后的廣告作品，代理或待發(fā)布的廣告樣件。實(shí)踐中，有幾家媒介有專(zhuān)職廣告審查員？即便有了，在工作特難找的今天，幾個(gè)審查員敢于向掌管其就業(yè)大權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)提意見(jiàn)呢？！

在未完全實(shí)行代理制時(shí)，將廣告審查權(quán)集中于獨(dú)立于具體部門(mén)的廣告審查委員會(huì)，則可以避免上述現(xiàn)象。

（五）難產(chǎn)的廣告代理制

在我國(guó)的廣告市場(chǎng)中，有專(zhuān)門(mén)的廣告經(jīng)營(yíng)公司，有一萬(wàn)多家新聞媒介的廣告部，有繁星般的企業(yè)廣告部，可謂僧多粥少！為了生存與發(fā)展，他們想方設(shè)法，使用包括壓低代理費(fèi)、降低發(fā)布費(fèi)、給回扣等經(jīng)濟(jì)手段和放棄審查義務(wù)來(lái)?yè)寠Z廣告源。要改變這種混亂狀況，一方面要加強(qiáng)職業(yè)道德建設(shè)，另外就是全面實(shí)行廣告代理制。代理制是國(guó)際上通行的廣告經(jīng)營(yíng)機(jī)制。所謂代理制，即是廣告主委托廣告公司實(shí)施廣告宣傳計(jì)劃，廣告發(fā)布者通過(guò)廣告公司承攬廣告業(yè)務(wù)。廣告公司處于中間地位，為廣告主和廣告發(fā)布者提供服務(wù)。實(shí)行廣告代理制有幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：①?gòu)V告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者各司其職。廣告公司負(fù)責(zé)承攬廣告業(yè)務(wù)，作為發(fā)布者的媒介專(zhuān)司發(fā)布廣告，這就能改變了廣告公司與媒介為了搶奪廣告源扭成一團(tuán)、甚至放棄各自的審查義務(wù)的混亂局面，也就避免了新聞廣告的出現(xiàn)；②適應(yīng)了廣告業(yè)專(zhuān)業(yè)化分工的需要，使作為中間組織的廣告公司可以超越不同媒介特點(diǎn)，為廣告主提供更客觀更全面的服務(wù)；③由于廣告公司專(zhuān)司廣告業(yè)務(wù)的承攬與制作，媒介專(zhuān)司廣告的發(fā)布，分工明確，權(quán)責(zé)也就明確了，這樣便于廣告的管理和追究違法廣告的責(zé)任；④廣告代理制能夠消除企業(yè)廣告無(wú)宏觀計(jì)劃、效益差的弊端，指導(dǎo)企業(yè)合理使用廣告費(fèi)；⑤有利于消除“關(guān)系廣告”、“權(quán)利廣告”、“攤牌廣告”等歪風(fēng)，規(guī)范廣告市場(chǎng)。

廣告代理制的具體操作可以參照1993年出臺(tái)的《關(guān)于在部分城市進(jìn)行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》（工商廣字[1993]第214號(hào)）。《意見(jiàn)》規(guī)定：①?gòu)V告客戶(hù)必須委托有相應(yīng)經(jīng)營(yíng)資格的廣告公司代理廣告業(yè)務(wù)，不得直接通過(guò)報(bào)社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)發(fā)布廣告；上述規(guī)定不包括分類(lèi)廣告，如簡(jiǎn)短的禮儀、征婚、掛失、書(shū)訊廣告和節(jié)目預(yù)告等。②兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的報(bào)社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)，必須通過(guò)有相應(yīng)經(jīng)營(yíng)資格的廣告公司代理，方可發(fā)布廣告(分類(lèi)廣告除外)。報(bào)社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的廣告經(jīng)營(yíng)范圍核定為：“發(fā)布各類(lèi)廣告(含外商來(lái)華廣告)，承辦公類(lèi)廣告”。③廣告公司為廣告客戶(hù)代理廣告業(yè)務(wù)，要為廣告客戶(hù)提供市場(chǎng)調(diào)查服務(wù)及廣告活動(dòng)全面策劃方案，提供、落實(shí)媒介計(jì)劃。④廣告公司為媒介承攬廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)有與媒介發(fā)布水平相適應(yīng)的廣告設(shè)計(jì)、制作能力，并能提供廣告客戶(hù)廣告費(fèi)支付能力的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。⑤報(bào)社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)下屬的廣告公司，在人員、業(yè)務(wù)上必須與本媒介廣告部門(mén)相脫離，不得以任何形式壟斷本媒介的廣告業(yè)務(wù)。⑥廣告代理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為廣告費(fèi)的15%。 ⑦違反本規(guī)定第1條的，責(zé)令媒介停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告客戶(hù)參照《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《細(xì)則》)第22條規(guī)定予以處罰。⑧違反本規(guī)定第2條的，依據(jù)《細(xì)則》第21條規(guī)定從重處罰。 ⑨違反本規(guī)定第5條的，依據(jù)《細(xì)則》第20條規(guī)定從重處罰。

（六）現(xiàn)行訴訟制度不利于消費(fèi)者維權(quán)

目前，違法廣告的訴訟實(shí)行單個(gè)訴訟制度。這種訴訟制度具有很大的局限性：①如果由每個(gè)受害人分別提起訴訟，就會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人在各地法院分別立案，法院對(duì)同一或同類(lèi)事實(shí)作出相互矛盾的裁判的現(xiàn)象；②不同的法官分別審理同一種案件，必然造成人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)，使本來(lái)稀缺的司法資源更加貧乏；③受害人大都是分散的無(wú)組織的個(gè)人，其專(zhuān)業(yè)知識(shí)、法律知識(shí)有限，又受時(shí)間、精力、財(cái)力、場(chǎng)合等限制；因此，他們一般會(huì)默認(rèn)倒霉，而無(wú)力主張和實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益；④同一案件分散在不同訴訟程序中審理，使案件的終結(jié)曠日持久，違法行為得不到及時(shí)制裁，被破壞的社會(huì)秩序不能得以迅速恢復(fù)；⑤如果每個(gè)受害人分別提起訴訟，由各地法院分別立案，違法者也會(huì)受訴訟之累，難以招架。[20]

對(duì)此，建議在違法廣告的民事訴訟和虛假?gòu)V告罪的刑事訴訟中引入西方盛行的集團(tuán)訴訟制度。集團(tuán)訴訟（case action）又稱(chēng)“代表人訴訟”，是共同訴訟的一種特殊形式。指當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，其訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)，由其中一人或數(shù)人代表全體相同權(quán)益人進(jìn)行訴訟，法院判決效力及于全體相同權(quán)益人的訴訟。集團(tuán)訴訟制度起源于十七世紀(jì)末、十八世紀(jì)初的英國(guó)衡平法院，是為了解決英國(guó)工業(yè)革命經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中同一或同類(lèi)違法事實(shí)引起的眾多當(dāng)事人利益受損的糾紛而創(chuàng)立的代理人訴訟制度。集團(tuán)訴訟制度完善于美國(guó)，尤其是二十世紀(jì)五十至六十年代美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)和六七十年代保護(hù)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)大大推進(jìn)了集團(tuán)訴訟制度的發(fā)展。

1938年，美國(guó)制訂的《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條特別規(guī)定了集團(tuán)訴訟程序，從此奠定了美國(guó)集團(tuán)訴訟的法律基礎(chǔ)。1966年《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條被修正，現(xiàn)代法律意義上的集團(tuán)訴訟程序日臻完善。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條（a）規(guī)定了啟動(dòng)集團(tuán)訴訟所應(yīng)具備的四項(xiàng)前提條件：（1）一方當(dāng)事人人數(shù)之多使得集合所有當(dāng)事人不能成為現(xiàn)實(shí)；（2）集團(tuán)成員之間具有共同的法律問(wèn)題或者事實(shí)問(wèn)題；（3）集團(tuán)代表提出的請(qǐng)求具有代表性；（4）集團(tuán)代表能夠公正而充分地保護(hù)集團(tuán)利益。

我國(guó)1991年頒布的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知權(quán)利人在一定時(shí)間內(nèi)向人民法院登記。”但是司法實(shí)踐中由于認(rèn)識(shí)上的原因仍無(wú)一例集團(tuán)訴訟。

違法廣告的受害人往往以千萬(wàn)計(jì)。建立集團(tuán)訴訟制度，既能夠使被代表的大多數(shù)違法廣告的受害者不必親自參加訴訟就可以行使自己的訴訟權(quán)利，又能夠使被告人免去眾多受害人輪番訴訟之累，其訴訟的高效經(jīng)濟(jì)是顯而易見(jiàn)的。

標(biāo)的相同的訴訟由同一法官審理，就可以克服由不同法官審理時(shí)產(chǎn)生的由于法官素質(zhì)、對(duì)案件的理解和受害人參與訴訟程度的差異帶來(lái)的“司法誤差”，保證適用法律的一致性和訴訟結(jié)果的公正性，既便于保護(hù)全體被害人的合法權(quán)益。

集團(tuán)訴訟主要采取以下方式進(jìn)行：①由違法廣告的全體受害人推選3-5名訴訟代表人；也可由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定；代表人的訴訟行為對(duì)全體被代表者發(fā)生效力。②人民法院審理集團(tuán)訴訟案件，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況和需要，發(fā)布公告，公告應(yīng)說(shuō)明引起損害發(fā)生的事件或行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)以及可能造成的后果，通知可能受到損害的人在公告期限內(nèi)到人民法院登記。這主要是提醒有利害關(guān)系的個(gè)人或組織到法院去登記，以防遺漏與本案有利害關(guān)系的當(dāng)事人。當(dāng)事人只有在法院公告規(guī)定的期限內(nèi)到法院登記的，方可成為該訴訟集團(tuán)成員，如果沒(méi)有登記，即使是本案利害關(guān)系人，應(yīng)視為對(duì)該項(xiàng)訴權(quán)的放棄。③法院的判決不僅對(duì)參加訴訟的代表人有拘束力，而且對(duì)那些沒(méi)有參加訴訟的集團(tuán)成員也具有法律效力。

集團(tuán)訴訟的審理：①人民法院必須針對(duì)全體集團(tuán)成員的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理、裁決。如果代表人未經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意而隨意變更、放棄訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)認(rèn)定其行為無(wú)效；集團(tuán)訴訟的調(diào)解應(yīng)在法院的主持下進(jìn)行，由人民法院制作的調(diào)解書(shū)對(duì)全體集團(tuán)成員發(fā)生法律效力。如果未經(jīng)法院許可，也未經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，代表人自行與對(duì)方當(dāng)事人和解的，該行為無(wú)效。②在集團(tuán)訴訟中，對(duì)人數(shù)眾多的當(dāng)事人一一送達(dá)判決書(shū)既費(fèi)時(shí)費(fèi)力，也難以做到。人民法院應(yīng)將判決書(shū)送達(dá)訴訟代表人本人，對(duì)于其他當(dāng)事人可以采取公告形式送達(dá)，并視情況決定是否在廣播、電視等影響面廣的媒體上播出。③集團(tuán)訴訟案件的執(zhí)行，除了嚴(yán)格按照訴訟法規(guī)定的程序執(zhí)行外，還需要采取變通執(zhí)行方法。因?yàn)樵V訟集團(tuán)整體申請(qǐng)執(zhí)行的標(biāo)的額大，人數(shù)眾多，而具體到單個(gè)成員的標(biāo)的又很小，法院難以將執(zhí)行標(biāo)的分別執(zhí)行到每個(gè)成員身上，因此，一般情況下，可以采取由代表人統(tǒng)一領(lǐng)取、分配的辦法，但代表人必制定出賠償費(fèi)用的分配方案，并經(jīng)人民法院審查同意后才能執(zhí)行。如果需要的話(huà)，法院可以公告通知權(quán)利人在規(guī)定的期限到指定地點(diǎn)領(lǐng)取標(biāo)的物，過(guò)期未領(lǐng)取的款、物由法院上交國(guó)庫(kù)或社會(huì)公益部門(mén)，視為執(zhí)行完畢。

（七）名人廣告中的明星仍逍遙法外

名人廣告指利用具有一定知名度的公眾人物的形象做賣(mài)點(diǎn)的廣告，西方習(xí)慣稱(chēng)為證人廣告，在我國(guó)主要是利用影視明星和體育明星做賣(mài)點(diǎn)。消費(fèi)時(shí)代的廣告都離不了影視明星和體育明星，甚至到了無(wú)明星則不成廣告的程度。影視明星和體育明星由于職業(yè)需要，經(jīng)常暴露在公眾面前，他們?cè)谟耙曌髌泛腕w育比賽中的表現(xiàn)能夠給蕓蕓眾生帶來(lái)愉悅，由此得到了公眾的喜愛(ài)；另外，在公眾眼中，影視明星和體育明星算是成功者了，他們出入高檔場(chǎng)所、衣著鮮亮、出手闊綽、一擲千金，他們盡情享受著香車(chē)美女別墅美酒，他們年輕瀟灑靚麗多情。每個(gè)人都有潛在的成功欲，但是現(xiàn)實(shí)中成功者畢竟是少數(shù)，絕大多數(shù)人只能過(guò)著平凡的生活。觀看、模仿明星的言行則能夠彌補(bǔ)數(shù)以?xún)|計(jì)的普通人的缺失的成功感。因此，影視明星與體育明星也就順理成章地成了廣告明星。既然明星廣告能給企業(yè)帶來(lái)滾滾財(cái)源，企業(yè)也便投桃報(bào)李，給明星以巨額廣告費(fèi)。在這數(shù)額不菲的誘惑下，一些明星便對(duì)各類(lèi)廣告不分良莠真?zhèn)�，�?lái)者不拒；于是乎，很多明星便成了違法廣告當(dāng)事人的“幫手”，試舉幾例：①前游泳冠軍莊泳曾經(jīng)代言過(guò)的魔魚(yú)減肥膠囊，因里面含有違禁成分氛氟拉明而被衛(wèi)生部嚴(yán)禁上市；②哈藥集團(tuán)的一則廣告杜撰了鞏俐以希望工程的名義給學(xué)生贈(zèng)送某產(chǎn)品的謊言，招致了強(qiáng)烈而廣泛的批評(píng)，幾乎對(duì)簿公堂；③徐帆的一句“好身段，走著瞧”，使健妮健瘦鞋名聲大噪；一中年男子卻認(rèn)為“健妮”減肥無(wú)效、虛假宣傳而提起訴訟 [21]；④今年的唐國(guó)強(qiáng)、解小東給北京新興醫(yī)院做虛假?gòu)V告一事更是激起了國(guó)民和管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈激憤，也引發(fā)了人們對(duì)明星的信任危機(jī)；⑤北京市針對(duì)明星出任宣傳人在內(nèi)的虛假宣傳、虛假表示的廣告投訴，去年有400多件，占全年總投訴量的4.5％。今年1至7月份，該類(lèi)投訴達(dá)到了4.9％…… [22]

我國(guó)《廣告法》第三十八條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”，但是對(duì)于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責(zé)任卻只字未提，這個(gè)法律盲點(diǎn)使參與違法廣告的明星仍然逍遙法外。

在國(guó)外，對(duì)明星做廣告限制得很?chē)?yán)格，美國(guó)搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂(lè)做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時(shí)間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。而法國(guó)電視主持人吉爾貝付出的代價(jià)更大，他因?yàn)闉橐环N戒指做虛假?gòu)V告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。美國(guó)規(guī)定，凡是證言性質(zhì)的廣告，內(nèi)容必須有真人真事，證人必須是商品的使用者。英國(guó)獨(dú)立廣播局的《廣告標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐法規(guī)》規(guī)定，廣播電視中的證人廣告要求證詞必須屬實(shí)，不可因此造成誤解。英國(guó)《交易表述法》規(guī)定，在產(chǎn)品或服務(wù)廣告中使用假證言就是犯法，受害的消費(fèi)者可以向證人索賠；另外，醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，酒類(lèi)廣告中不可使用青少年追隨的名人形象。 [23]

明星在承接廣告業(yè)務(wù)時(shí)，必須親身使用所宣傳的商品或接受所宣傳的服務(wù)，以履行調(diào)查廣告內(nèi)容真實(shí)與否的義務(wù)，因?yàn)槿魏斡歇?dú)立行為能力的人都要為其行為承擔(dān)法律責(zé)任。明星為違法廣告做宣傳，實(shí)際上就是一種違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，則是犯罪行為，因?yàn)檫@種行為具備廣告違法行為和廣告犯罪行為的三個(gè)要件：①行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，包括故意或過(guò)失。明星承接廣告時(shí)，若已知廣告內(nèi)容不實(shí)或?yàn)榉�律所禁止，則是主觀故意；若由于未盡注意義務(wù)，不知廣告內(nèi)容不實(shí)或?yàn)榉�律所禁止，則是主觀過(guò)失；②損害事實(shí)，指消費(fèi)者使用明星在廣告中宣傳的商品或服務(wù)后造成的財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害；③行為的違法性。明星替商品或服務(wù)做違法宣傳，這種行為就違反了《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益法》等法律的相關(guān)規(guī)定；④違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。由于明星的榜樣作用和公眾對(duì)明星的信任與崇拜，所以很多人是看了明星的宣傳才購(gòu)買(mǎi)、使用某種商品或服務(wù)的，從這個(gè)角度看，消費(fèi)者使用這種商品或服務(wù)遭受的損失與明星的宣傳有內(nèi)在的因果聯(lián)系。因此，既然明星參與違法廣告的行為是違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的還是犯罪行為，就應(yīng)該追究其法律責(zé)任；受害人可以把明星追加為共同被告，或單獨(dú)起訴明星；若單獨(dú)起訴明星，明星在承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任后，可以向違法廣告的其他主體包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、審查機(jī)關(guān)及工作人員和廣告發(fā)布者追償。

還有一點(diǎn)值得注意，若電臺(tái)熱線(xiàn)廣告節(jié)目和電視廣告節(jié)目涉嫌違法廣告和廣告犯罪，而且電臺(tái)主持人、電視臺(tái)主持人也參與主持這類(lèi)廣告節(jié)目，那么電臺(tái)主持人、電視臺(tái)主持人也應(yīng)該負(fù)連帶責(zé)任。如果主持人主持違法廣告的行為是職務(wù)行為，受害人只能起訴電臺(tái)電視臺(tái)；如果主持人的行為是非職務(wù)行為，受害人可以單列主持人或發(fā)布廣告的電臺(tái)電視臺(tái)為被告，也可以把主持人與電臺(tái)電視臺(tái)列為共同被告。最近，江蘇電視臺(tái)的一位叫王霞的新聞主持人為一種叫“耳通寶”的產(chǎn)品做宣傳的廣告涉嫌違法宣傳，該廣告在江蘇省和南京市的電視臺(tái)大量播出。由于王霞的行為是個(gè)人行為而非職務(wù)行為，所以對(duì)于這種產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來(lái)的損害，王霞個(gè)人就應(yīng)該負(fù)連帶責(zé)任。

注釋?zhuān)?

[1] 陳培愛(ài). 廣告學(xué)原理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003. 5

[2] 來(lái)源：國(guó)家工商總局、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局

[3] 王軍. 廣告管理與法規(guī). 北京：中國(guó)廣播電視出版社，2003. 33

[4] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003. 102-103

[5] 參見(jiàn)《中消協(xié)調(diào)查顯示：虛假?gòu)V告成社會(huì)公害》，《工人日?qǐng)?bào)》2001-09-27

[6] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003. 269

[7] 《都是廣告惹的禍》，《南京日?qǐng)?bào)》2004-9-14

[8] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003. 105-106

[9] 陳絢. 廣告道德與法律規(guī)范教程. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.140

[10] 劉林清. 廣告監(jiān)管與自律. 長(zhǎng)沙：中南大學(xué)出版社，2003. 122

[11] 國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站，2004-07-09

[12] 呂蓉編著. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003. 266

[13] 王保樹(shù). 商事法學(xué)·經(jīng)濟(jì)法學(xué). 北京：法律出版社，1998 .302

[14] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，287-289

[15] 詳見(jiàn)《關(guān)于在部分城市進(jìn)行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查制度試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》（工商廣字[1993]第214號(hào)）

[16] 《“高爾寶事件”受害者維權(quán)艱難》，《南方周末》2004-6-11

[17] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，272/249

[18] 詳見(jiàn)《關(guān)于在部分城市進(jìn)行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查制度試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》（工商廣字[1993]第214號(hào)）

[19] 陳絢. 廣告道德與法律規(guī)范教程. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.218

[20] 韓志紅：《集團(tuán)訴訟與社會(huì)利益的維護(hù)》，《法制日?qǐng)?bào)》2002-02-04

[21] http://www.qianlong.com，2004-08-27

[22] http://www.qianlong.com ，2004-08-23

[23] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，274

On limitation of management of business advertisement and amelioration

Abstruct:in this article,the author first dissertate the limitation of our management of business advertisement.firstly,the regulations of false advertisement by law of advertisement aren’t rigid,and there isn’t clear regulations about misleading advertisement;secondly, punishment of unlawful advertisement by law is slight;thirdly,bounds of inspections of advertisement ahead is too small;fourthly,we haven’t completely carry out surrogation of advertisement;fifthly, litigation separately isn’t good for protect the benefits of consumer;sixthly,law don’t regulate legal duty of star that participating in unlawful advertisement.

Key words:unlawful ad. false ad. Misleading ad. Group suit star ad. Inspection ahead